笔者的《关于非法采矿罪“未取得许可证”的理解与认定》于微信公众号首发。核心观点是：从立法的本意上看，要正确认定“无许可证”和“未取得许可证”之间的区别，非法采矿罪的“非法”必须和“擅自”结合起来分析：对于前者，当然是刑法所严厉禁止的，而对于后者，要具体问题具体分析，不能简单地认定为“未取得许可证”。对于已经纳入行政机关监管的采矿行为，排除了行为人具有非法采矿罪的犯罪故意，拆解了完整的犯罪构成，仅具有行政违法性，而不具有刑法上的社会危害性，不应认定为犯罪。
以上的观点依据是刑法第三百四十三条，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入特定矿区采矿，或者擅自开采特定矿种，情节严重的行为。
但司法实践中，往往错误理解以上法律规定，仅以“无许可证”这一个表面特征将采矿人定罪处罚，而忽视了“未取得采矿许可证”后面的“擅自”条件。
这种机械办案正是最高法刑一庭何莉庭长所反对的：“要避免机械司法。面对千变万化、纷繁复杂的现实生活，要把相对抽象、原则的成文法律公正地适用到每一个刑事案件中，既要关注法律的逻辑推理与形式正义，更要关注法条背后的价值观念与实质正义，因应形势变化解释法律和适用法律，不能简单‘对号入座’、套法条办案，罔顾常情常理，脱离群众、脱离时代。”
某律所主任看到笔者文章和我探讨的案例：某政府通过招商安排某企业采矿，由该政府向发证机关申请许可证，但迟迟没有得到许可，这其间该企业采矿，政府每吨收取费用，这又是否属于无证可采？如果机械适用法律，当然属于无证开采，但如果结合“擅自”，自然就不能认定为“非法”：政府招商和监管，怎么能认定为非法？
仅以无许可证认定为非法采矿罪，就属于典型的套法条办案。因为，非法采矿罪的连续用了三个“擅自”，正确地理解应当是行为人明知自己没有依法申请许可没有采矿许可证，而基于自己的恣意擅自非法开采。无证，只是非法的一个表现，擅自才是构成犯罪的根本原因。
现实生活中，未取得许可证的原因有很多，但“未取得”和“无许可证”又有本质的区别。例如，本是有证，因为续期而暂时没有发证期间开采的行为，就不属于刑法上的擅自采矿，仍在行政机关的监管之下，这当然不能认定为犯罪。
例如，2021年12月15日，全国检察机关优秀侦查监督案件评选活动首次披露了曲靖市森林公安局沾益分局于2018年7月3日立案侦查的沾益区恒威矿业有限公司非法采矿案的撤案监督情况。据最高检官方报道：“在沾益区恒威矿业有限公司、杨某等人非法采矿撤案监督案中，客观上存在过期续采行为，但涉案采矿企业已按规定办理采矿许可证，只是因资料要件不符合而未续期成功，之后该公司一直在积极办理中，并最终获得延续登记，因此其行为不应被认定为犯罪行为。”该案承办检察官表示，在办理涉及民营企业的案件时，应当以历史和发展的眼光看待，注重从政策视角、法律精神、本质特征等方面准确把握违法犯罪的界限。
以上的报道，晚于笔者发表的文章，是对笔者观点的权威印证，这就足以说明，未取得许可证并不是无许可证，若仅以“无许可证”就认定为犯罪，而不考察“擅自”，显然就属于错案。
2022年7月17日，中外法学编辑部首发了周光权教授的《非法采矿罪的关键问题》，摘要开句就是“由于行政管理上对采矿权许可证实行严格审批，司法实务上就存在仅根据行政违法认定非法采矿罪的冲动，这种放弃刑法所固有的违法性进行判断的现状亟须改变。”他也认为“就本罪的司法适用而言，真正成为问题的是‘未取得采矿许可证擅自采矿’得妥当认定”。这就是周教授文章所说的“关键问题”。
特别是周光权教授也认为“在确定行为人是否属于‘未取得采矿许可证’时，需要进行实质判断，前置法所允许的采矿权承包、采矿权合作经营都不属于未取得采矿许可证的情形，不宜以本罪论处。”通俗地说，未取得许可证并不等于无证开采，需要严格区分未取得的根本原因。
根据2016年两高关于非法采矿罪的司法解释，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证”：1.无许可证的；2.许可证被注销、吊销、撤销的；3.超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；4.超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；5.其他未取得许可证的情形。
具体问题具体分析是正确适用法律的前提。笔者认为，对以上情形至少应分别考虑如下因素，从而才能正确适用法律规定：
首先，要正确认定是什么原因导致行为人无许可证。是其偷采、擅采，还是因为向行政机关提交了相关文件并已经实质上具备了发证条件，而只是因为心急而提前开采？还有，行为人原来有许可证，但因某种原因被行政机关暂扣，这是不是也要认定为“无许可证”？如果是后者，应谨慎认定为非法采矿。
对于“许可证被注销、吊销、撤销的”，这种情形要注意的是：尽管行政许可已经失去法定效力，但现实生产经营中，经营主体不可能在行政机关注销许可证之后，像急刹车一样停止一切经营，他们还有一些后续的清理、扫尾等工作，从事这些尾矿清理工作的，当然也不能认定为非法采矿。对此，周光权教授的文章也印证了笔者的观点。
最后，笔者邓某等人通过招拍挂的案件再一次说明，未取得许可证不能一概认定为“无许可证”的律师观点。
邓某等人成立了某公司合法竞买采矿权，但由于迟迟没有取得采矿许可证，导致案发，一审时，邓某辩解“公司是经过合法程序取得了采矿权的，因县国土局迟迟不发采矿许可证，致使他们公司的探矿开采行为不合法。”2018年9月19日作出一审判决，认定邓某等人构成非法采矿罪判处缓刑，2018年10月16日又依法领取了《采矿许可证》。本案就非常典型，能够清楚地证明“未取得许可证”和“无许可证”的本质区别，以及背后原因。毫无疑问，若仅以“无许可证”作为判定非法采矿罪的标准，就是因为机械适用法律导致的错案，迟早会得到纠正。
总之，非法采矿、非法经营等犯罪区别于抢劫、强奸、杀人等暴力犯罪，对此类犯罪的辩护，要通过认真思考，正确理解法律的规定，深入研究背后的法理才能得出正确的辩护观点的，这个过程耗费心智，的确很辛苦，但这不正是律师通过辩护维护法律正确实施的具体体现吗？
